戴某在福建省古田县某银行工作。1990年1月1日起，戴某与银行签订了书面劳动合同，并约定银行可以解除或终止合同的情形包括用人单位因经营亏损、机构改革和调整等。合同期满后，双方未续订劳动合同，但戴某继续在原单位工作。后银行采用投票记分、末位淘汰的方式进行裁减职员，经投票，戴某被列入淘汰名单上报宁德市分行。宁德市分行以“裁员增效精减分流”为由下达了《关于解除戴某劳动合同的通知》和《关于解聘戴某聘用制干部的通知》。戴某因此与所在单位发生争议。

    现在社会上正在流行的一个非常时髦的词———“末位淘汰”。

    目前，在司法实践中出现的不少案例，都是一些用人单位盲目照搬外国的管理模式，利用所谓的“末位淘汰制度”单方解除与劳动者未到期的劳动合同，结果造成单位的违法、违约的被动局面。

    有人认为：“末位淘汰”作为一项企事业单位内部的考核办法，并不与法相悖。还举例说：诚如有的地方在考核、评比或在晋升、加薪时采用“一票否决制”一样，无可非议。其举例所说的不是劳动法律方面的内容。对于“晋升”、“加薪”等情况，当然可以“一票否决”，也可以“末位淘汰”，但是，如果是以解除双方劳动关系即砸劳动者饭碗为内容的“末位淘汰”制度却与前述末位淘汰有本质的不同，不能随意进行。

    也有人认为，合同双方在劳动合同中约定可以以“末位淘汰”来解聘职工的，当出现“末位”情形时，按约解除合同关系，不存在什么问题。表面看起来，这似乎体现了“意思自治”原则。但事实上，这样的认识恰恰没有弄懂劳动合同不同于一般合同的基本理论。就一般合同而言，遵循的是“有约定从其约定，无约定从法定”的原则。而虽然劳动合同也是明确双方权利和义务关系的协议，但是它首先是确立双方劳动关系的，而且订立和变更劳动合同还应当遵循平等自愿原则和不得违法的原则的。另外，劳动合同绝大多数出于用人单位之手，是典型的“格式合同”，双方要么是签有固定期限的劳动合同，要么就是签无固定期限的劳动合同，把“末位淘汰”作为解除劳动关系的条件，就是强加于人，是利用了劳动者在签订合同时所处的被动地位。虽然劳动者为了谋生而签了字，这一条也是无效的，不能以此作为“淘汰”劳动者的依据。

    还有人认为，如果“末位淘汰制”是根据比较公开、公平和完善的内部规章制度来“淘汰”不合格的员工就没有违反劳动法。其根据是《劳动法》第二十五条的规定：如果劳动者“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”或“严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的”，用人单位可以解除劳动合同；另外，《劳动法》第二十六条第二款规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位可以解除劳动合同，“但应当提前30日以书面形式通知劳动者本人”。

    这样的认识是有失偏颇的。劳动法的这一规定是为了用人单位行使对劳动者的管理权，规范用人单位的生产经营过程。但是对于这一规定需注意：用人单位劳动纪律和规章制度并不是由其随心所欲而制定的，还要通过相应的法律程序，并且符合国家法律法规。同时，不能把成为“末位”与劳动法规定的违反“劳动纪律”、“规章制度”等同起来。

    另外，《劳动法》第二十三条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”的规定，并非是用来约定“无固定期限劳动合同”的。因为这一条款当中所谓“当事人约定的劳动合同终止的条件出现”是指双方在签订劳动合同时，对因意外事件的出现和当事人失去履行合同能力而不能继续履行合同规定的权利和义务时所作出的前瞻性的终止合同效力的约定。

    这种约定既可以对引起合同终止的具体情形，如用人单位和劳动者一方或双方丧失主体资格，遭遇到不可抗拒的地震、洪水等灾害等情况约定为终止条件；也可以对引起劳动合同终止的条件作出原则性规定，比如劳动者死亡或者用人单位倒闭破产等。

    笔者并不反对“末位淘汰”这一管理办法。然而把末位淘汰制度用在企业中，却要格外小心。因为它是一柄双刃剑，挥舞不好，受伤的不仅是劳动者，其中存在的一些隐患，对用人单位的损害会更大。

    作为企业的管理者想要利用末位淘汰制度提高效益，必须注意以下几个方面的问题。首先，制定、推行“末位淘汰制度”，应当经过必要的、合法的程序，不能随心所欲。其次，末位淘汰制度应当在企业内部进行。再次，实行末位淘汰应该订立科学的、公正的、为员工普遍认可的绩效考核标准。不健全以及不科学的绩效考核标准得出的结果，肯定会遭到员工的反对，只能是头痛医头、脚痛医脚。

    总之，企业要发展、要壮大，就应该具体问题具体分析，依法制定企业的规章制度，以建立企业文化为根本，使员工有一种向心力，增强企业的凝聚力。这才是必由之路。